Affidamento dei Figli

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La disciplina riguardante l’istituto dell’affidamento si applica ai casi di separazione, divorzio, casi di nullità e annullamento del matrimonio, oltre che nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

È necessario anzitutto premettere che tale istituto riguarda esclusivamente i minori di età.

Infatti, anche nel caso di maggiorenni affetti da handicap grave, la giurisprudenza prevalente ritiene che, nel caso in cui abbiano la capacità di intendere e volere, siano in grado di scegliere con chi vivere e non sia dunque possibile ricorrere alle norme in tema di affidamento.

Possono distinguersi tre principali tipologie di affidamento:

1. Affidamento condiviso

2. Affidamento esclusivo

3. Affidamento superesclusivo

1. AFFIDAMENTO CONDIVISO (a entrambi i genitori)

La regola generale prevede che i figli debbano essere affidati a entrambi i genitori.

Il figlio minore infatti, come prevedere l’art. 337ter del Codice civile, “ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori”.

A tal fine, debbono essere adottati provvedimenti valutando prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori (principio della bigenitorialità).

La Corte di Cassazione Sezione I, ordinanza 10 dicembre 2018 n. 31902 si è recentemente espressa riguardo al Principio di Bigenitorialità: “In tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa la capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base a elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità a un assiduo rapporto, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione e istruzione.”

1.1 Come viene disposto l’affidamento condiviso?

Sono gli stessi genitori che possono prevedere questa tipologia di affidamento nel caso di separazione consensuale o nel caso di divorzio congiunto.

Allo stesso modo, questo può essere disposto dal giudice nel caso di separazione o divorzio giudiziale.

1.2 Cosa comporta l’affidamento condiviso?

In caso di affidamento condiviso, entrambi i genitori mantengono la responsabilità genitoriale sul figlio e devono condividere le scelte di maggior importanza che lo riguardano (istruzione, salute, educazione, attività extrascolastiche, ecc).

L’elemento fondamentale che deve essere individuato nel caso di affidamento di un minore, è quello del collocamento, ovvero stabilire il luogo di residenza del figlio.

Restano salvi ovviamente i diritti dell’altro genitore di tenere con sé il figlio in periodo determinati tra le parti o dal giudice.

Possono essere individuate tre diverse forme di collocamento:

1. Collocamento prevalente

 In caso di collocamento prevalente il minore risiede presso l’abitazione del genitore individuato in sede di accordo tra le parti o dal giudice (questa forma rappresenta sicuramente quella più comune);

2. Collocamento a residenza alternata

Il minore risiede alternativamente presso le residenze dei genitori;

3. Collocamento invariato

In quest’ultimo caso, il minore mantiene sempre la medesima residenza, mentre sono i genitori a doversi alternare.

2. AFFIDAMENTO ESCLUSIVO (a un genitore)

Nel caso in cui il giudice ritenga che l’affidamento condiviso non sia confacente all’interesse del figlio minore, può disporre l’affidamento esclusivo di questo a solo uno dei genitori.

Più raramente, sono gli stessi genitori a richiedere l’affidamento esclusivo del figlio a solo uno di loro.

2.1 In quali casi viene disposto l’affidamento esclusivo?

Solitamente sono due i casi dove si ha la disposizione dell’affidamento esclusivo del figlio:

• Quando l’affidamento condiviso risulterebbe pregiudizievole per il minore
• Quando uno dei due genitori risulti manifestamente incapace ad assumere tale ruolo

Non rileva dunque la possibile conflittualità esistente tra i genitori: deve sempre valutarsi esclusivamente le conseguenze sul minore di un possibile affidamento condiviso, e non i possibili dissidi intercorrenti tra i genitori.

2.2 Cosa comporta l’affidamento esclusivo

Salvo che vi sia una diversa disposizione del giudice, il genitore a cui sono affidati in via esclusiva i figli minori detiene l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale.

Dunque, solamente le decisioni di maggiore interesse debbono essere adottate da entrambi i genitori (salute, educazione, istruzione).

Il genitore al quale non sono affidati i figli, fermo restando la 1) facoltà di ricorrere al giudice in qualunque tempo nel caso in cui ritenga che siano stati prese decisioni pregiudizievoli per il minore, 2) ha il diritto e dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione.

3) Mantiene inoltre un c.d. diritto di visita, ossia il diritto a frequentare e tenere con sé il minore, solitamente facendo riferimento ai tempi e alle modalità indicante dal giudice nel provvedimento di affidamento esclusivo.

2.3  Principio della Bigenitorialità e del Best Interest of the Child

In merito alla bigenitorialità  l’affidamento esclusivo diventa un’ipotesi residuale, che viene attuata unicamente in caso di grave pregiudizio ai minori derivante da un affidamento paritario ad entrambi i genitori.  Il giudice può disporre dell’affidamento esclusivo “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.

Va ricordato inoltre che gli affidamenti non sono mai definitivi, ma che resta sempre aperta la possibilità di modifica delle condizioni di divorzio attraverso il ricorso di una delle due parti.

La giurisprudenza della Suprema Corte ha più volte ribadito che i provvedimenti che dispongono l’affidamento esclusivo devono essere specificamente motivati dal giudice che li adotta sia in ordine al “pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso” sia anche “all’idoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore” (fra le altre, Cass. Civ. n. 27/2017).

Inoltre, ha chiarito il contenuto del pregiudizio nei confronti del minore. In particolare, in positivo ha riconosciuto che esso è rinvenibile in tutte quelle situazioni idonee ad alterare o porre in pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei minori; in negativo, la Corte, analizzando una delle ipotesi più ricorrenti nei giudizi di famiglia, ha statuito che il pregiudizio per il minore non può risolversi nell’indicazione di una conflittualità fra figlio – genitore o fra genitori, non essendo questa sufficiente ad elidere il diritto alla bigenitorialità per il minore né lo speculare dovere di responsabilità genitoriale sussistente in capo al genitore (cfr. Cass. Civ. n.27/2017).

La guida entro cui deve collocarsi ogni provvedimento giudiziario inerente la prole – e dunque anche quelli inerenti il suo affidamento – è quel principio del “best interest of the child”, sancito dall’art. 3 della Convenzione di New York sulla protezione di diritti del fanciullo del 1989  e recepito dalla legislazione comunitaria e nazionale e dalla giurisprudenza a tutti i livelli.

3. AFFIDAMENTO SUPERESCLUSIVO (o rafforzato)

Questa tipologia di affidamento, detta affidamento superesclusivo o rafforzato, è stata introdotta per la prima volta dal Tribunale di Milano, mediante un’ordinanza del 20 marzo 2014.

Con questo provvedimento si è stabilito un principio secondo il quale un genitore, nel caso in cui vi siano determinati requisiti (lontananza materiale, irreperibilità, indisponibilità dell’altro genitore), può agire al fine di richiedere non solo l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale (come avviene nel caso di affidamento esclusivo), ma altresì la possibilità di adottare le decisioni di maggior interesse – salute, educazione, istruzione – senza dover necessariamente consultare l’altro genitore.

È evidente infatti come, in presenza dei sopracitati requisiti, siano fattivamente impossibile per un genitore consultare l’altro genitore e dunque ciò porterebbe, in assenza di un c.d. affidamento superesclusivo o rafforzato, ad una fase di stallo insormontabile nell’adozione delle decisioni di maggior interesse e contraria ad ogni interesse e tutela del minore.